LA CUSTODIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

De los niños, niñas y adolescentes

La Corte Suprema de Justicia, por medio de la sentencia del 10 de marzo de 1987 dijo que: "el cuidado personal se traduce en el oficio o función, mediante el cual se tiene el poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar y autorregular en forma independiente su comportamiento.

Entiéndase cuidado personal, como sinónimo de custodia.  Dicho cuidado personal, corresponde a los padres y se aplica sobre los menores de edad, no obstante, la custodia se puede confiar sobre uno de los dos padres, ya sea de mutuo acuerdo entre los dos o por decisión de una autoridad competente. 

Lo que nos interesa tocar en este artículo, es la custodia que regula el Juez de Familia o en algunos casos el Comisario de Familia, para asignar los cuidados personales a uno solo de los padres. Conforme al derecho internacional, a la constitución política, al código civil, al código de infancia y adolescencia y las orientaciones de la jurisprudencia que la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han podido producir, se tienen los siguientes criterios para determinar la custodia:

a) Antes que todo, se debe defender el interés superior del niño, niña o adolescente. Lo que significa decir: todo lo que convenga al menor es aconsejable al momento de definir estas situaciones. 

b) Se debe proteger igualmente a la familia.

c) Cuando uno de los padres está en imposibilidad física o moral de atender al cuidado de un hijo, dicho cuidado se debe confiar al otro padre, o a un pariente o a otra persona, según sea. (C.C art. 254).

d) Hay imposibilidad física cuando hay invalidez, enfermedades, incapacidades y la hay moral por cuestiones de reputación, oficio que desempeñe, etc. No es forzoso incluir las relaciones del padre o de la madre con otra persona, como imposibilidad moral. 

e) Los padres deben procurar no dañar la imagen del otro. Esto implica que no se tiene como mejor al padre que más obsequios da a su hijo. El mejor hogar no es el más bien dotado. 

Según la Corte Constitucional, en sentencia T-442 de 1994, la custodia y cuidado personal deben contar con una base de legitimación o merecimiento, lo que se significa que se debe valorar cada situación, en forma objetiva, para conceder esos derechos a quien proporcione seguridad, bienestar y desarrollo armónico e integral al menor.

Del mismo modo, se recomienda escuchar la opinión de un niño, libre, espontánea y exenta de vicios, puesto que es contradictorio imponerle una decisión o coaccionarlo a que la cumpla, si le es inconveniente. 

El indebido ejercicio de la custodia tiene implicaciones penales, es así como el artículo 127 del Código Penal sanciona al que abandone a un menor de 12 años, teniendo el deber legal de velar por él, con pena de prisión de 2 a 6 años. Y según el artículo 230A, que es el artículo 7 de la ley 890 de 2004, el padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de 1 a 3 años y en multa de 1 a 16 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 

De la custodia compartida. 

Nuestra legislación no existe como tal una autorización legal que permita el Juez otorgar la custodia compartida de los niños, niñas y adolescentes; no obstante el Código General del Proceso en su artículo 598 numeral 5, el cual regula las medidas cautelares en procesos de familia, dispone que junto con la admisión de la demanda, o antes, si hay urgencia el Juez puede decretar ciertas medidas, y entre estas se encuentra la de "Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos,..."

Igualmente el ICBF, en el concepto jurídico 34 del 18 de abril de 2016, considero que la custodia compartida puede ser convenida por los padres. Según el citado concepto, "las custodias compartidas son viables siempre y cuando las partes se encuentren totalmente de acuerdo con ello, de lo contrario de existir controversia sobre la custodia de un hijo menor de edad, deberá una autoridad administrativa de forma provisional o el juez de familia a través de un proceso verbal sumario, definir dicha situación en cabeza de alguno de los padres". Añadió que, "Así las cosas, si bien es cierto la figura de custodia compartida no se encuentra reglamentada en Colombia, no puede desconocerse que en aquellos casos en los que, las pares de común acuerdo regulan la custodia de sus hijos menores de edad de forma compartida, estableciendo claramente las fechas o temporadas como se desarrollará dicha situación, ésta voluntad debe ser acogida por la Autoridad Administrativa o Judicial, toda vez que se trata de la manifestación expresa y libre de la voluntad de las partes".

El régimen de visitas. 

La finalidad de la visita es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar enderezado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares.

Por tal razón, las visitas son una institución correlativa y complementaria de la custodia, refiere el Dr. Jorge Parra Benítez en su texto, Derecho de Familia 2da Edición. Por tanto cuando los padres están separados, entonces uno tiene la custodia y el otro el derecho de visitas.

El artículo 256 del C.C. menciona lo siguiente: "Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes."

Para la Corte Constitucional, las visitas es el medio eficaz de seguir cultivando el afecto de los hijos y con ello mantener la unidad familiar en circunstancias de deterioro de las relaciones de los progenitores lo es, en grado sumo, el derecho de visita y su regulación.

El régimen de visitas comprende también el derecho de mantener correspondencia postal, vía internet o comunicación telefónica con ellos, y esta no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés del niño, niña o adolescente.